Maddalena Boffoli

    Maddalena Boffoli

    Blocco dei licenziamenti: il difficile equilibrio tra salvaguardia dell’occupazione e limitazione alla libertà imprenditoriale

    Come noto, tra i numerosi interventi messi in atto dal Governo durante l’emergenza epidemiologica, finalizzati a salvaguardare l’occupazione, vi è stato il ‘blocco dei licenziamenti’, con decorrenza a far data dal 17 marzo 2020, secondo quanto previsto dall’art. 46 del decreto Legge n. 18/2020 (c.d. decreto Cura Italia), blocco poi esteso al 17 agosto 2020 dall’art. 80 del decreto Legge n. 34/2020 (c.d. decreto Rilancio), successivamente al 31 marzo 2020 dalla legge n. 178 del 30 dicembre 2020 (c.d. legge di Bilancio) e, come da ultimo intervento normativo, al 30 giugno 2021 (c.d. Decreto Sostegno).

    Se la misura emergenziale in esame è applicabile ad alcune categorie di licenziamenti, quali i licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo (art. 3 Legge n. 604/1966) e i licenziamenti collettivi (Legge n. 223/1991), è invece esclusa per altre categorie, ad esempio per i licenziamenti motivati dalla cessazione definitiva dell’attività dell'impresa, conseguenti alla messa in liquidazione della società senza continuazione, anche parziale, dell’attività e per i licenziamenti intimati in caso di fallimento, nell’ipotesi in cui non è previsto l'esercizio provvisorio dell'impresa o ne è disposta la cessazione.

    Preme rilevare che, poichè il divieto è stato normativamente espressamente previsto soltanto per i licenziamenti per giustificato motivo intimati ex art. 3 L. 604/1966 (norma pacificamente non applicabile ai licenziamenti dei dirigenti),  tale blocco è stato inteso si dovesse applicare a tutte le categorie dei lavori dipendenti, ad eccezione dei dirigenti.

    Con recente e molto discussa ordinanza del 2021, il Tribunale di Roma ha invece ritenuto di dover estendere anche alla categoria dei dirigenti la fattispecie del blocco dei licenziamenti per giustificato motivo oggettivo (Trib. Roma, sez. III lavoro, ordinanza del 26 febbraio 2021).

    Il Tribunale ha così ribadito che la ratio del blocco, ispirata ad un criterio di solidarietà sociale, permette di evitare che le conseguenze economiche della pandemia si traducano nella soppressione immediata di posti di lavoro, riverberandosi negativamente sui lavoratori e anche, secondo il Tribunale, sui dirigenti.

    L’esclusione della categoria dei dirigenti dal blocco dei licenziamenti, infatti, porrebbe un problema di irragionevolezza in contrasto con il principio di uguaglianza, sancito dall’art. 3 della Costituzione.

    Ma cosa dire, invece, del principio di libertà di iniziativa economica, sancito dall’art. 41 della Costituzione italiana?

    Orbene, mentre in Italia, il Tribunale di Roma ha riconosciuto, come visto, la legittimità del blocco dei licenziamenti, in Spagna, il Tribunale di Barcellona, con sentenza n.283 del 15 dicembre 2020, ha rilevato che la misura del blocco dei licenziamenti, la c.d. prohibicion de despido, valida fino al 31 maggio 2021, fosse assolutamente contraria alla libertà di iniziativa economica dell’imprenditore, sancita sia a livello nazionale (art. 38 della Costituzione spagnola) che a livello comunitario (art. 38 della Carta europea dei diritti fondamentali).

    È evidente, infatti, come rilevato dal Tribunale spagnolo, che la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore, che si declina sia nel diritto dell’imprenditore ad intraprendere un’attività di impresa, sia in quello di dirigerla e svilupparla, decidendo gli assetti organizzativi della propria azienda, sia stata fortemente sacrificata dalla normativa emergenziale, al pari degli altri diritti e libertà fondamentali.

    Occorre precisare che ciò che appare contrario alla libertà di iniziativa economica dell’imprenditore non è tanto il blocco dei licenziamenti, quanto la sua continua reiterazione che, secondo la maggior parte della dottrina e secondo il Tribunale spagnolo, determina un’inevitabile compressione della libertà di iniziativa economica dell’imprenditore.

    Pur nella evidente analogia di norme, i due provvedimenti emessi rilevano come, se certamente la tutela e la salvaguardia delle posizioni lavorative costituiscono un corollario fondamentale in una società democratica, altrettanto non può, tout court, disconoscersi un principio di tutela della libera imprenditorialità, sancito, come visto, non solo dalla Costituzione italiana, ma anche dalla normativa europea.

    In tale difficile equilibrio tra tutele costituzionali, non resta che attendere ulteriori interventi a garanzia della ripresa sociale ed economica del Paese e di tutti i diritti costituzionalmente garantiti.

    Può essere licenziato il lavoratore che si rifiuta di effettuare il vaccino anticovid-19?

    Di particolare interesse ed attualità in tale periodo di pandemia da Covid-19 e con la consegna al nostro Paese dei primi lotti di vaccino, è la discussione sorta in merito alla possibilità di rendere obbligatoria o meno la vaccinazione della popolazione e, in particolare, per quanto di nostro interesse, la possibilità per il datore di lavoro di licenziare il dipendente che rifiuta la vaccinazione.

    Ed infatti, considerato che, ad oggi, la legge non preveda alcun obbligo di vaccinazione per la popolazione, né risulta sussistere alcuna imposizione per determinate categorie di lavoratori, quali ad esempio il personale operante presso gli Ospedali e/o le RSA, il dibattito ha avuto origine a seguito delle dichiarazioni rilasciate da autorevoli giuslavoristi, i quali, sulla base delle normative di legge richiamate, hanno sostenuto o meno la possibilità per il datore di lavoro di procedere al licenziamento del lavoratore che rifiuti di sottoporsi alla profilassi vaccinale anti-covid.

    In tale contesto dibattimentale, anche al fine di inquadrare al meglio l’argomento, pare opportuno richiamare alcune norme previste dal nostro ordinamento giuridico.

    innanzitutto, la nostra Carta costituzionale prevede che “… Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana” (art. 32 Cost.).

    Secondo la disposizione costituzionale richiamata, quindi, vi è la possibilità di rendere obbligatorio per la popolazione la somministrazione di un vaccino (come peraltro già avvenuto nel corso degli anni precedenti), sebbene l’eventuale introduzione di tale obbligo debba avvenire tramite legge ordinaria e nel rispetto comunque dei principi sanciti dal medesimo articolo.

    La norma prevede, pertanto, la possibilità di rendere obbligatoria nei confronti della popolazione l’effettuazione di trattamenti sanitari, tra cui quello dell’inoculazione di un nuovo vaccino, nei limiti, evidentemente, di eventuali conseguenze negative che potrebbero sorgere in capo a colui che verrebbe sottoposto al trattamento (fatte salve le conseguenze tollerabili), bilanciando, in ogni caso, l’interesse nazionale e della collettività con quello del singolo individuo. 

    Sotto altro profilo, dal punto di vista lavorativo, il dibattito tuttora aperto, e che certamente sarà fonte di ulteriori contributi e divergenze da parte degli addetti ai lavori, si è soffermato sul richiamo dell’art. 2087 c.c. e del Testo Unico sulla Sicurezza (D.Lgs. n. 81/2008).

    L’art. 2087 c.c. prevede che “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

    Tale disposizione normativa impone all'imprenditore, stante la propria posizione di garante dell'incolumità fisica del lavoratore, di adottare tutte le misure necessarie e possibili al fine di salvaguardare chi presta l’attività lavorativa alle proprie dipendenze; il datore di lavoro è, pertanto, tenuto a prevenire i rischi insiti nell’ambiente di lavoro, considerato che la sicurezza del lavoratore è un bene di rilevanza costituzionale che impone al datore di anteporre al proprio profitto la sicurezza di chi esegue la prestazione.

    Con riferimento, invece, al Testo unico sulla sicurezza, l’art. 20, che richiede una collaborazione del prestatore di lavoro con il datore, prevede il rispetto e l’osservanza delle prescrizioni a tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro da parte del lavoratore, con la conseguenza che eventuali azioni e/o omissioni da parte di questi, in ipotesi di incidenti sul luogo di lavoro, potrebbero comportare una responsabilità/corresponsabilità dell’operatore.

    A tanto si aggiunga la previsione di cui all’art. 42 del T.U. inerente la sopravvenuta inidoneità del lavoratore, per varie ragioni, alla mansione assegnata, con conseguente obbligo per il datore di lavoro di adibire “il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori …”.

    Sulla base di tale ultima norma, pertanto, se da un lato il prestatore di lavoro potrebbe essere, anche temporaneamente, assegnato ad effettuare attività lavorativa equivalente e/o inferiore a quella precedentemente svolta a fronte della sopravvenuta “inidoneità”, l’assenza di mansioni alternative (c.d. “repechage”) potrebbe comportare il licenziamento del lavoratore.

    I fautori della possibilità del licenziamento, al fine di giustificare la risoluzione, hanno basato il proprio pensiero invocando tale articolo, ritenendo che il rifiuto del lavoratore di ricevere il vaccino (con potenziale possibilità di contagio e successiva diffusione del virus presso i colleghi) potrebbe generare “l’inabilità” di questi alla mansione assegnata e, in assenza di possibili alternative, comportare la risoluzione del rapporto di lavoro.

    Tra le altre norme, inoltre, si richiama in questa sede l’art. 279 del Testo Unico sulla sicurezza che, sostanzialmente, stabilisce l’obbligo per il datore di lavoro di mettere a disposizione “vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente”, ribadendo inoltre “l’allontanamento temporaneo del lavoratore” secondo le prescrizioni dell’art. 42 innanzi detto.

    Pare opportuno rilevare che il riferimento ai “vaccini” di cui all’art. 279 T.U. Sicurezza riguarda i “lavoratori esposti ad agenti patogeni”, così emergendo che il riferimento del Legislatore nell’emanare tale disposizione normativa fu quello della tutela di quei prestatori di lavoro che effettuano la propria attività a stretto contatto con determinati patogeni, come avviene, ad esempio, per tutti quei soggetti che svolgono le proprie mansioni all’interno di laboratori.

    Orbene, sulla base dei riferimenti normativi di cui sopra, sui quali, come detto, si è sviluppata la riflessione giuridica degli addetti ai lavori, ci si chiede se il datore potrebbe procedere con il licenziamento di quei lavoratori che rifiutano di sottoporsi al vaccino.

     Allo stato attuale, tenuto conto che non risulta essere stata emanata alcuna disposizione legislativa che renda obbligatorio per la popolazione (e/o per determinate categoria di lavoratori) il vaccino anti-covid, risulta arduo poter dare una risposta in grado di legittimare, sic et simpliciter e per la generalità dei lavoratori, l’eventuale licenziamento del dipendente che si è rifiutato di ricevere il vaccino.

    Ed infatti, se da un lato il dettato costituzionale (art. 32 Cost.), come detto, richiede la necessaria emanazione di una norma ad hoc (“ … Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”), vige comunque un obbligo per il datore di lavoro (art. 2087 c.c.; art. 279 T.U. Sicurezza) di adottare le misure che, secondo la particolarità del lavoro, la tecnica e l’esperienza, siano necessarie ai fini della tutela dell’integrità fisica e della personalità morale del lavoratore.

    Il dibattito, evidentemente di particolare interesse, certamente non mancherà di continuare a richiamare l’attenzione degli addetti ai lavori, in attesa dell’intervento del Legislatore e/o della giurisprudenza finalizzati a tentare di derimere la vexata quaestio.

     

    La nuova realtà produttiva obbliga ad adattare i concetti di lavoratore subordinato e collaboratore autonomo

    Vorrei segnalare la recentissima sentenza n. 3570 pubblicata il 24/11/2020 dal Tribunale di Palermo – Sez. Lavoro che rappresenta “una pronuncia contro tendenza”, sul tema dibattuto relativo alla qualificazione del rapporto di lavoro con i così detti “Riders” (lavoro subordinato o autonomo?) ispirandosi in ogni caso a principi generali condivisibili sull’evoluzione del diritto rispetto ai cambiamenti socio economici.
    Del resto, la sentenza del Giudice di Palermo sopraggiunge nell’attuale situazione di pandemia, in cui senz’altro l’attività dei riders per le piattaforme digitali del Food Delivery, niente affatto penalizzata (anzi direi implementata) dai provvedimenti governativi restrittivi come invece, purtroppo, gran parte del tessuto economico produttivo globale.
    Chi di noi, almeno una volta, non ha ordinato del cibo a domicilio tramite le ormai diffusissime piattaforme della Gig economy, soprattutto nei periodi di lockdown!
    Ma veniamo alla sentenza citata. Nel giudizio in questione il ciclofattorino (“rider”) deduceva di aver prestato attività lavorativa in forma continuativa in favore di piattaforma digitale di food delivery, di essere stato disconnesso dalla piattaforma e mai più riconnesso alla medesima, nonostante le sue ripetute richieste e di aver quindi impugnato l’asserito licenziamento orale, discriminatorio e ritorsivo, in relazione alle richieste poco prima avanzate nei confronti della società, di fornitura dei DPI (dispositivi di sicurezza), rivendicando così la natura subordinata del rapporto di lavoro.
    Il Giudice di Palermo parte, innanzitutto, considerando la piattaforma digitale per la quale il rider in questione svolgeva attività, come “attività di impresa”, alla luce anche della giurisprudenza internazionale e della Corte di Giustizia che, in relazione alle piattaforme digitali utilizzate per organizzare il trasporto di passeggeri o la distribuzione di cibi e bevande a domicilio, si sono orientate nel ritenere che il principale oggetto e scopo delle medesime consiste in attività di impresa di trasporto di persone o di consegna a domicilio di cibo e bevande.
    Secondo il Giudice del Lavoro di Palermo, quindi, se le piattaforme possono considerarsi imprese, si apre, de facto, la possibilità che i suoi collaboratori lavorino per conto (e non semplicemente in nome) della piattaforma stessa e che, dunque, siano inseriti in una organizzazione imprenditoriale, di mezzi materiali e immateriali, di proprietà e nella disponibilità della piattaforma stessa e così del suo proprietario o utilizzatore.
    Seguendo tale ragionamento, quindi, il Giudice di Palermo ha riconosciuto la natura subordinata del rapporto di lavoro del rider, in contrasto con le precedenti pronunce della giurisprudenza.
    Ed infatti, le precedenti pronunce avevano finora escluso che i rider possano qualificarsi come lavoratori subordinati, in ragione del fatto che possono scegliere se e quando lavorare (ricordiamo anche la sentenza Corte di Cassazione n.1663/2020). Anche la giurisprudenza di merito italiana finora pronunciatasi sul caso della qualificazione del rapporto dei fattorini (Trib. Torino, 7 maggio 2018, n. 778; Trib. Milano, 10 settembre 2018, n. 1853), ha escluso che possa trattarsi di lavoratori subordinati proprio in ragione del fatto che possono scegliere se e quando lavorare.
    Al contrario, il Giudice di Palermo nella sua sentenza, che fa senz’altro discutere, ha ritenuto, nel caso di specie, che la libertà del rider di scegliere se e quando lavorare non fosse reale, ma solo apparente e fittizia: il rider può solo scegliere di prenotarsi per i turni che il sistema mette a sua disposizione in ragione del suo punteggio, ma per il resto è soggetto al potere organizzativo della piattaforma. Le modalità di assegnazione degli incarichi di consegna da parte dell’algoritmo, inoltre, costringevano il lavoratore a essere a disposizione del datore di lavoro nel periodo di tempo antecedente l’assegnazione, mediante la connessione all’app con il cellulare carico e la presenza fisica in luogo vicino quanto più possibile ai locali partner della piattaforma, realizzando così una condotta tipica della subordinazione. Sulla base di queste considerazioni, la sentenza riqualifica il rapporto come una forma di lavoro subordinato a tempo pieno e indeterminato, con mansioni di ciclofattorino. Quale effetto sortirà tale sentenza - sempre che venga confermata nei successivi gradi di giudizio, ovvero, dinanzi alla Corte d’Appello e dinanzi alla Corte di Cassazione - nell’orientamento futuro degli altri giudici italiani? Una cosa è certa. La nascita di nuove figure lavorative con i mutamenti delle realtà produttive ed anche delle nuove abitudini sociali necessitano costantemente adeguamenti del diritto e, quindi, anche dei più classici indici della qualificazione del rapporto di lavoro elaborati in passato dalla giurisprudenza.
    La nuova realtà produttiva impone adeguamenti della legge, a tutela di ogni lavoratore, della collettività e, quindi, delle imprese e nell’interesse produttivo economico del nostro Paese e del mercato globale. Non è un caso se anche il Giudice palermitano nella sentenza, ricordi che “si deve tenere a mente che l’art. 2094 c.c. venne scritto per la prima Rivoluzione Industriale, in cui il modello di lavoro subordinato era quello dell’operaio della
    fabbrica e del fordismo”. Ed ancora, menzioni la sentenza della Sala de Social spagnola: “En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas.” (traduzione: “Nella società postindustriale il concetto di dipendenza è diventato più flessibile. Le innovazioni tecnologiche hanno favorito la nascita di sistemi di controllo digitalizzati per la prestazione dei servizi. L’esistenza di una nuova realtà produttiva obbliga ad adattare i concetti di dipendenza e alienità alla realtà sociale del tempo in cui le norme devono essere applicate.”).
    Aggiungerei però che la nuova realtà produttiva obbliga ad adattare non solo il concetto di lavoratore subordinato, ma anche quello di collaboratore autonomo o, comunque, anche a creazioni di “nuovi abiti su misura” laddove necessario a tutela di imprese, dell’intero mercato del lavoro, dei lavoratori e quindi di noi tutti.

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